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Colombia implementa la taxonomía verde como un sistema de clasificación de actividades económicas que contribuyen a la sostenibilidad ambiental.

1. ¿De qué se trata?

Es una iniciativa del Gobierno Nacional que se encuentra actualmente en su primera Fase y consiste en un sistema de clasificación para actividades económicas y activos que contribuyan sustancialmente al logro de los objetivos y compromisos ambientales del país contenidos en diferentes instrumentos tales como, el Plan Nacional de Desarrollo, el Acuerdo de París, el Convenio Marco de Diversidad Biológica, los Objetivos de Desarrollo Sostenible, entre otros.

De acuerdo con lo manifestado por el Gobierno Nacional, dicho sistema se materializaría como un instrumento o herramienta de apoyo a los distintos agentes económicos de los sectores público y privado, para que a través de una evaluación puedan identificar negocios, proyectos, actividades y/o activos económicos sostenibles dentro de diversos sectores comerciales e industriales, de tal manera que se impulse la destinación de recursos económicos (privados y públicos) hacía inversiones verdes, sostenibles y con impactos positivos en el medio ambiente y los recursos naturales.

Esta iniciativa, tuvo su origen en un intento por complementar los esfuerzos adelantados por el Sistema de Medición, Reporte y Verificación (“MRV”) de Financiamiento Climático. En efecto, ha sido liderada por la denominada Mesa de Taxonomía Verde conformada por Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (“MADS”), el Departamento Nacional de Planeación (“DNP”) y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (“DANE”), la Superintendencia Financiera de Colombia (“SFC”), y el MinHacienda, quienes han trabajado articuladamente en la coordinación, diseño e implementación de sus primeras etapas , para lo cual el MinHacienda publicó en su página web el documento “Presentación de la Fase I para la Construcción de la Taxonomía Verde Colombia” junto con sus documentos técnicos 1 y 2, que incluyen información relacionada con los sectores económicos principales en los cuales se enfoca la iniciativa.

Cabe resaltar que, dentro del proceso de construcción realizado por la mesa de taxonomía, se tomaron como referencia las prácticas de sostenibilidad ambiental y los sistemas de clasificación desarrollados por la Taxonomía Verde de la Unión Europea que surgió en el 2020 ante la necesidad de cumplir objetivos ambientales y climáticos de los países miembro. Igualmente, se tomó como referencia la iniciativa de la Organización Climate Bonds Initiative (“CBI”), consistente en un sistema de clasificación, por colores, que identifica la compatibilidad de proyectos y activos con la trayectoria de descarbonización del mercado global, con base en la disminución de emisión de gases de efecto invernadero (“GEI”) según el límite de 1. 5º C establecido en el marco del Acuerdo de París. Por su puesto, para el caso colombiano, se tuvieron en cuenta las realidades regionales y locales del país.

2. ¿A quiénes va dirigida esta iniciativa?

A diversos tipos de actores tanto del sector público como del privado, especialmente empresas e inversionistas nacionales o extranjeros, entidades estatales, bancos, entre otros, quienes una vez se verifiquen sus contribuciones sustancias al logro de los objetivos ambientales, podrían acceder a los distintos instrumentos financieros calificados como verdes tales como bonos verdes, carteras verdes, portafolios de inversión, índices bursátiles, entre otros. Si bien la iniciativa no pareciera ser restrictiva, cabe aclarar que en los documentos técnicos publicados por el MinHacienda se hace hincapié en los sectores de la energía, construcción, gestión de residuos y captura de emisiones, suministro y tratamiento de agua, transporte, tecnologías de la información y comunicación, manufactura, ganadería, agricultura y forestería. Para cada una de ellas, los documentos técnicos establecen distintas actividades definidas para la consecución de los objetivos ambientales que más adelante se mencionarán. No obstante, se recomienda esperar al diseño y directrices finales de la Taxonomía Verde con el fin de determinar si existe algún tipo de restricción para ciertas actividades económicas del país, sin perjuicio de las condiciones ambientales y sostenibles que se deben cumplir para acceder a portafolios verdes tal y como se verá en los siguientes puntos.

3. ¿Existen requisitos y/o criterios para el acceso a esta herramienta?

Si. Actualmente están diseñando unos criterios de elegibilidad y requisitos de cumplimiento (basados en la regulación ambiental) necesarios para evaluar si el desempeño ambiental de determinada actividad o activo económico se encuentra alineado con los objetivos ambientales trazados por la Taxonomía Verde, cuyo cumplimiento sería necesario para la financiación de la actividad o activo que el interesado pretenda. Estos objetivos son: mitigación del cambio climático; adaptación al cambio climático; protección de los recursos hídricos y marinos; transmisión a una economía circular; prevención y control de la contaminación; protección y restauración de la biodiversidad; y, gestión del suelo.

En ese sentido, se propone la aplicación de dos filtros generales a tener en cuenta para la elegibilidad: (i) la relevancia del activo o actividad para el contexto colombiano y (ii) su contribución al cumplimiento del objetivo ambiental trazado para el sector o actividad económica. Igualmente, se prevén unos requisitos adicionales de elegibilidad aplicables por sector o actividad específica.. Así por ejemplo, para el sector de la construcción, uno de los criterios contempla que los proyectos de renovación urbana deben tener como resultado una reducción del consumo de energía de la edificación (kWh/m² año) de al menos un 10%; por su parte, para el sector energético se considerará que en los proyectos de transmisión y distribución de electricidad, las emisiones de las infraestructuras asociadas deberán tener un promedio por debajo del umbral 00 gCO₂e/kWh en un periodo de 5 años para ser considerados como proyectos verdes.

4. ¿Existe algún promotor de esta iniciativa a destacar?

A pesar de tratarse de una iniciativa en construcción la SFC puso en marcha la implementación de Taxonomía Verde al expedir su Circular Externa No. 5 del 8 de abril del presente año, a través de la cual adoptó de manera oficial la Taxonomía Verde por medio de la modificación de ciertos subnumerales de la Circular Básica Jurídica en aspectos relacionados con: (i) Fondos Voluntarios de Pensión – FVP; (ii) Ficha Técnica Portafolios de Fondos Voluntarios de Pensión; y (iii) Reglas particulares de emisión de valores.

Estas modificaciones permiten que las entidades vigiladas por la SFC y los emisores puedan ir incorporando paulatinamente la Taxonomía Verde como un factor de clasificación, de tal manera que con esto se espera se amplíe el marco de oportunidades de financiamiento e inversión al poder identificar mejores oportunidades en el mercado, alineando carteras y portafolios con activos y actividades verdes en Colombia.

Este documento, a su vez se divide en tres componentes. El primero, constituye el marco conceptual en donde se definen las actividades y activos que ingresan al sistema de clasificación de la Taxonomía, así como los criterios y principios que deben cumplir para adherirse al nuevo sistema. Por su parte, los componentes segundo y tercero constituyen documentos técnicos en donde se responde a objetivos ambientales de mitigación y adaptación al cambio climático definidos en la Taxonomía Verde y su aplicabilidad en los sectores económicos primarios elegidos para esta primera fase, expuestos en el marco general del documento publicado por el MinHacienda (mencionado anteriormente).

Para aquellos interesados, en la página web de la SFC ya se encuentra el documento disponible para consulta, desde el área de Finanzas Sostenibles.

5. ¿Qué retos se vienen de cara a la implementación de la taxonomía verde?

Si bien la Taxonomía Verde promete ser un hito relevante para la promoción y transparencia en la estructuración de finanzas verdes y una gran contribución a los objetivos sostenibles del país, todavía quedan fases pendientes para su consolidación definitiva e implementación. De manera que, es necesario que en el corto plazo se definan las fases pendientes para la determinación de actores, planes, lineamientos, proyectos, institucionalidad e implementación formal de la taxonomía.

Igualmente, se vienen grandes retos para atender la falta de estandarización y homologación de los sectores y actividades que las financieras usan para clasificar sus portafolios verdes, situación que degenera en la dificultad para identificar claramente las actividades o activos que pueden enmarcarse dentro de lo “verde”, así como la constante evolución y aumento de prácticas de greenwashing.

Finalmente, se esperan grandes esfuerzos en materia de fortalecimiento institucional y reglamentación de éste novedoso sistema buscando la estandarización del lenguaje común para las financieras, y se establezcan indicadores, metas y objetivos concretos que contribuyan al crecimiento de la cartera verde.

Referencia: DIAN. Resolución 085 de 2022.

Mediante Resolución 085 de 2022, la Autoridad Tributaria reglamentó diversos aspectos relacionados con el Registro de las Facturas Electrónicas de Venta administrado por la DIAN – RADIAN.

En este orden de ideas, en el acto administrativo hizo precisiones y dio alcance a temas como el objeto del registro, algunas definiciones técnicas frente a la materia, la administración, componentes y alcance de ese registro, los eventos que se registran en el RADIAN -, sus requisito de inscripción y sus características, condiciones, mecanismos técnicos y tecnológicos, entre otros.

Como elemento que deseamos destacar, se estableció que el mensaje electrónico de la Confirmación de Recibido de la Factura Electrónica de Venta (en adelante, el “Mensaje”) y de los bienes o servicios adquiridos servirá como soporte de deducciones, costos y/o impuestos descontables cuando cumpla con los siguientes requisitos:

1) Que el Mensaje emitido cumpla con los requisitos y/o condiciones establecidas en el Anexo Técnico de Factura Electrónica de la DIAN;

2) Que el Mensaje sea emitido a través del sistema de facturación electrónica (i.e. software propio, software adquirido, del software proporcionado por el proveedor tecnológico, entre otros); y

3) Que el Mensaje sea emitido en los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la Resolución 085 de 2022.

IMPLICACIONES POR TENER EN CUENTA: La resolución implica que, a partir del 08 de julio de 2022, los contribuyentes obligados a expedir factura y que requieran soportar costos, deducciones e impuestos descontables, deberán remitir mensaje electrónico de confirmación de recibido de la factura electrónica de venta y el mensaje electrónico del recibido de los bienes o servicios adquiridos a crédito o con el otorgamiento de un plazo para el pago, a través de la plataforma de facturación electrónica, sin que ello implique que se le genere la obligación de facturar.

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Andrés González
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Referencia: DIAN. Oficio 605 del 17 de diciembre de 2021.

El Artículo 1 del Decreto 2418 de 2013, dispone una regla especial frente al uso del mecanismo de autorretención en los pagos o abonos en cuenta por la prestación de servicios públicos:

“Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a cualquier tipo de usuario, están sometidos a la tarifa del dos punto cinco por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general.”

Ahora bien, el pasado 17 de diciembre de 2021, la DIAN estableció que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2418 de 2013, los contribuyentes del impuesto sobre la renta deberán aplicar el mecanismo tributario de autorretención en la fuente en sus respectivas declaraciones, siempre y cuando hayan sido designados o autorizados por la DIAN mediante resolución y, adicionalmente, el pago o abono en cuenta corresponda a la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Por otro lado, si los prestadores de los servicios públicos domiciliarios no son autorizados por la DIAN bajo la calidad de autorretenedores en la fuente o el pago no corresponde a conceptos de servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias, deberá aplicarse la regla general de retención en la fuente.

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Referencia: DIAN. Oficio 184 del 28 de septiembre de 2021.

A través del Oficio 184 de 2021, la DIAN determinó que las actividades económicas encaminadas a desarrollar pautas publicitarias en una página web internacional (i.e. Facebook), presentan elementos fácticos para considerar que los ingresos percibidos por las empresas extranjeras prestadoras de estos servicios no son de fuente nacional.

El artículo 24 del Estatuto Tributario señala que se consideran como ingresos de fuente nacional:

[…] “los derivados de la prestación de servicios dentro del territorio (colombiano), de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio”.

Conforme al artículo ibid., la DIAN establece que la naturaleza de un ingreso determinado dependerá de: (i) el lugar en donde se genere, o (ii) de la ubicación territorial del sujeto que esté prestando el servicio.

Ahora bien, para el caso particular de las pautas publicitarias trasmitidas a través de páginas web internacionales, la DIAN entendió que, al realizarse esta actividad a través de internet o de canales virtuales, se considera que el servicio es prestado en el exterior – concepto que, resaltamos también difiere de los servicios prestados desde el exterior – puesto que ahí es donde se entiende, se encuentran los servidores y la nube de datos que originaron la prestación de estos servicios.

Al no cumplirse ninguno de los requisitos de territorialidad antes expuestos, los ingresos derivados de la prestación de dicho servicio no se entenderían como ingresos de fuente nacional.

IMPLICACIONES POR TENER EN CUENTA: Conforme al pronunciamiento efectuado por la DIAN, se recalca que frente a los servicios publicitados en páginas web, la ubicación de estas empresas y su domicilio fiscal serán criterios fundamentales para determinar si estos servicios están siendo prestados dentro o fuera del territorio nacional.

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Referencia: Consejo de Estado. Sentencia 23549 del 24 de marzo de 2022. M.P. Milton Chaves García.  

El Consejo de Estado reitera la desgravación del Impuesto de Industria y Comercio (en adelante, “ICA”) para entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, “SGSSS”) cuando ejecuten actividades económicas encaminadas a la atención de la salud humana.

En el año de 2006 el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 1 de la Resolución 1195 de 1998 y su aplicación en el Distrito Capital de la Ciudad de Bogotá, debido a que esta normativa establecía que las actividades económicas que se enfocaran en la atención a la salud humana (i.e. instituciones prestadoras de servicios de salud con intermediación, prácticas médicas, apoyo de diagnósticos médicos, etc.) estaban gravadas con ICA. En su momento, el Consejo de Estado justificó su decisión argumentando que a los municipios les estaba prohibido gravar con ICA a las entidades prestadoras de servicios de salud, siempre que estas hiciesen parte del Sistema Nacional de Salud (actualmente, “SGSSS”).

No obstante, en el periodo gravable de 2013 el Distrito Capital de Bogotá volvió a gravar con ICA las actividades económicas enfocadas en la atención de la salud humana con la introducción de la Resolución 79, modificada por la Resolución 195 del mismo año. Las mencionadas resoluciones reproducían exactamente lo establecido en la Resolución 1195 de 1998, salvo por el porcentaje de la tarifa aplicable para del ICA; valor que para el 2013, era más alto que el establecido en 1998.

Por esta razón, el demandante solicitó su nulidad, alegando que reproducía un acto anulado.

A través de la sentencia de primera instancia, el Tribunal estableció que las resoluciones introducidas en la ciudad de Bogotá en el 2013 eran nulas puesto que conservaban la esencia de la Resolución introducida en 1998 y anulada en 2006. Luego dicho escenario configura la prohibición dispuesta en el artículo 237 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre reproducir actos previamente anulados y que se supone, ya no deberían reproducir ningún efecto jurídico en la regulación colombiana vigente.

Sin embargo, el Consejo de Estado revocó esta sentencia, señalando “que el criterio en que se basó la sentencia del 6 de diciembre de 2006 que declaró la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución 1195 de 1998 expedida por la Secretaría de Hacienda de Bogotá en el que se fundamenta la alegada reproducción de acto anulado, fue replanteado por la Sala para precisar que la desgravación en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que está contemplada en el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 (ajustada en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, la cual quedó desprovista de eficacia normativa.”

IMPLICACIONES POR TENER EN CUENTA: Resaltamos que las empresas que estén enfocadas en la atención a la salud humana, deberán de evaluar si cumplen con los requisitos enlistados a continuación para que se entienda que no están obligadas a pagar el ICA:

1. Que la entidad con potencialidad de ser contribuyente del ICA haga parte del SGSSS (i.e. IPS y EPS públicas, privadas o mixtas) y;

2. Que los recursos percibidos por las mencionadas entidades provengan del Sistema de Seguridad Social y se utilicen para los fines constitucionales del sistema.

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Andrés González
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César Camilo Cermeño
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ccermeno@dlapipermb.com

Referencia: Consejo de Estado. Sentencia 24530 del 24 de marzo de 2022. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

A través de la Sentencia 24530 de 2022, el Consejo de Estado precisó que, para que los aportes en efectivo se consideren como “ingresos no gravados” con el impuesto sobre la renta, no es necesario que los contribuyentes precisen expresamente que se sujetan a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 319 del Estatuto Tributario (en adelante, “ET”).

La norma citada contemplaba como requisito para que los aportes a sociedades nacionales no generaran un ingreso gravado que en el documento que contuviese el acto jurídico del aporte, las partes interesadas, es decir, el aportante y la sociedad receptora, declararan expresamente sujetarse a las disposiciones de ese artículo.

No obstante, a través de esta sentencia, el Consejo de Estado precisó que la necesidad de afirmar la eliminación de la tributación al momento de aportar capital a una sociedad nacional, debe tenerse en cuenta únicamente cuando los mencionados aportes se otorguen en especie, puesto que, de no establecerse expresamente  esta disposición, los ingresos se gravarán con el impuesto sobre la renta en el momento en que el socio o accionista enajene las acciones o cuotas y la sociedad receptora reciba dicho aporte.

El Consejo de Estado expone su posición bajo el entendido de que el citado artículo, materialmente, hace referencia a aportes en especie y no resultaría acertado gravar el ingreso al momento del aporte, ya que el intercambio de un bien por acciones o cuotas de una sociedad no implica necesariamente que el bien haya abandonado el patrimonio de su dueño original.

Por otro lado, frente a los aportes otorgados en efectivo, el Consejo de Estado recalcó la motivación con la cual se originó el artículo 319 del ET y la importancia que ostenta el mecanismo de “desgravación”, el cual tiene como objeto el eliminar la barrera creada por el impuesto sobre la renta para las sociedades o personas jurídicas, al evitar que la transferencia de activos se grave por este impuesto. Así, este mecanismo impulsa a los propietarios de activos productivos a constituir sociedades y/o empresas, en vez de que prefieran mantener su negocio a título personal.

Es así como con el propósito de rescatar la motivación del legislador al crear el artículo 319 del ET, el Consejo de Estado concluyó que la aplicabilidad del numeral 5 de esta norma reside únicamente frente a los aportes en especie más no frente a los aportes en efectivo.

IMPLICACIONES POR TENER EN CUENTA: De acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado, se entiende que la obligación que tienen los aportantes y las sociedades receptoras de declarar en un documento la sujeción expresa a las disposiciones del artículo 319 se establece únicamente a los aportes que se otorguen en especie.  

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Conozca los 5 aspectos clave que debe saber sobre el Fallo de Tutela que ordenó la suspensión de los Proyectos Piloto de Investigación sobre yacimientos no convencionales con fracturamiento hidráulico y perforación horizontal a cargo de Ecopetrol

En menos de 1 mes de haberse otorgado la licencia ambiental correspondiente, por medio del reciente fallo de Tutela del 21 de abril del presente año, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja le ordenó a ECOPETROL, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (“ANLA”) y a la Dirección Nacional de Consulta Previa (“DNCP”) del Ministerio del Interior (“MinInterior”), la suspensión de la Licencia Ambiental de piloto de exploración para yacimientos no convencionales “Kale” y la suspensión del trámite de licenciamiento ambiental del proyecto “Platero” (los “Proyectos PPII”) ubicados en Puerto Wilches (Santander) por no haberse surtido el proceso de consulta previa con la Corporación Afrocolombiana Afrowilches (“Afrowilches” o “Corporación”).

A continuación, los 5 aspectos claves para entender este Fallo:

1. Argumentos de Afrowilches, en su calidad de accionantes:

Según Afrowilches, MinInterior, ANLA y Ecopetrol vulneraron su derecho fundamental a la consulta previa al no ser consultada de manera preliminar a la adopción de las decisiones que pudieran afectarla en relación con los proyectos PPII, cuyas áreas de influencia socioeconómica comprenden territorios habitados ancestralmente por Afrowilches y los cuales se encuentran pendientes de titulación colectiva a esta Corporación. Por lo tanto, argumentan que la vulneración a su derecho puede generar grandes afectaciones (directas e indirectas) en su cultura, forma de vida, actividad económica y tradicioones.

• Argumentos del MinInterior y Ecopetrol frente a las supuestas vulneraciones alegadas:

En primer lugar, cabe anotar que la ANLA se declaró impedida para pronunciarse sobre el asunto ya que no está dentro de sus competencias llevar a cabo el trámite de consulta previa.

Por su parte, a juicio del MinInterior y de Ecopetrol, y con observancia de lo establecido por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, Afrowilches no es objeto de consulta previa ni de amparo a la tutela incoada dado que existe una falta de legitimación por activa al encontrarse dicha Corporación constituida como asociación sin ánimo de lucro ante la Cámara de Comercio de Barrancabermeja y no como un Consejo Comunitario de comunidades afrodescendientes reconocido por el MinInterior. Por lo tanto, los accionados argumentan que Afrowilches no cumple con los elementos objetivos asociados a la condición étnica y territorial que exige la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia, en el sentido de representar a comunidades afectadas y de acreditar una ocupación territorial colectiva que los identifique como tal. Además, argumentan que, previo al trámite de licenciamiento ambiental, con base en el criterio de afectación directa que exige la jurisprudencia, se adelantaron todos los estudios jurídicos, geográficos y espaciales, así como los procedimientos y análisis correspondientes para determinar la eventual necesidad de adelantar consulta previa en las áreas de influencia de los Proyectos PPII, y en virtud de los cuales el MinInterior certificó que, en efecto, no procedía la consulta.

• Posición del juzgado respecto a los argumentos presentados por las partes:

El Juez de Tutela decide desestimar los argumentos presentados por el MinInterior y Ecopetrol respecto a la falta de legitimación por activa de Afrowilches, en el sentido de afirmar que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el tipo o forma de asociación en que se constituye una comunidad no es determinante para hacerlo beneficiario del estatus de comunidad étnica y de consulta previa, sino que existen ciertas reglas jurisprudenciales sobre los factores que resultan relevantes a la hora de determinar si un grupo puede ser titular de estos derechos, como por ejemplo, el factor racial de una comunidad, el cual se evalúa con otros factores sociales y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada, entre otras cosas. En el caso particular de Afrowilches, el Juez de Tutela considera que la vocación de esta Corporación está íntimamente ligada al reconocimiento, reivindicación y defensa de las comunidades afrocolombianas (“NARP”), entendidos como el conjunto de familias que poseen cultura, historias, tradiciones y costumbres propias que las distinguen de otros grupos étnicos. Además, argumenta el Juez que dicha Corporación ha adelantado algunas gestiones propias de una comunidad para acceder a la titulación de propiedad colectiva sobre los territorios que comprenden el área de influencia de los Proyectos PPII. De manera que, a consideración del juzgado, Afrowilches si reúne las condiciones para ser objeto de consulta previa.

•  Análisis puntual de “afectación directa” y “territorio amplio” con base en la jurisprudencia constitucional:

Teniendo en cuenta los conceptos constitucionales de afectación directa y territorio amplio como criterios para identificar la aplicabilidad de la consulta previa, el Juez de Tutela determina que en el caso particular si se configura una afectación directa desde una concepción del territorio en el sentido amplio, como quiera que, a juicio del Juez de Tutela, para la Corte Constitucional la afectación directa se encuentra vinculada con el territorio de la comunidad étnica, no solo desde el aspecto meramente geográfico sino en un sentido amplio, como zonas de ocupación habitual en los que las comunidades étnicas desarrollan sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales sin que con ello exista necesidad de estar allí asentadas. En ese sentido, los impactos aludidos por Afrowilches con ocasión de los Proyectos PPII recaen sobre aspectos relacionados con sus actividades agropecuarias y de pesca, ya que el territorio en donde Afrowilches realiza sus actividades se extiende por todo el municipio y no únicamente sobre el área respecto de la cual se pretende la titulación de tierras a su favor.

• Efectos e implicaciones del fallo:

Los efectos de amparar el derecho fundamental a la consulta previa de la Corporación Afrowilches, así como la suspensión de la licencia ambiental del Proyecto Kale y el trámite de licenciamiento del Proyecto Platero, significan la imposibilidad -por el momento- para Ecopetrol de desarrollar las actividades autorizadas en la licencia ambiental otorgada para el Proyecto Kalé y el retraso en la obtención de la licencia ambiental del Proyecto Platero, hasta tanto no se agote el proceso de consulta previa con la Corporación. Sobre el particular se anota que el tiempo que podría tomar este proceso podría tomar entre 6 meses a 2 años, teniendo en cuenta los vacíos legales que existen actualmente de cara a los términos procesales de dicha actuación particularmente, en la etapa de preacuerdos y protocolización de acuerdos. De manera que, una vez se cumpla con este requisito, el Juez de Tutela debería ordenar el levantamiento de la medida de suspensión y, Ecopetrol podrá continuar con las actividades ya licenciadas, y la ANLA podrá reanudar el proceso de obtención de la licencia ambiental que se encontraba en curso.

Teniendo en cuenta lo anterior, se espera que en los próximos días tanto las entidades del Gobierno involucradas, como Ecopetrol, apelen la decisión del fallo considerando la relevancia nacional y económica que tienen estos Proyectos PPII no sólo para la industria energética sino para determinar, bajo criterios objetivos de certeza científica, los eventuales impactos ambientales y la idoneidad de las medidas de manejo propuestas actualmente de este tipo de tecnología.

Sin duda, vienen retos interesantes para el órgano judicial de segunda instancia en cuanto a la interpretación jurídica de varios factores que quedaron inconclusos en el reciente fallo, especialmente respecto a los impactos socioambientales puntuales que se generarían con los Proyectos PPII a Afrowilches, de cara a los criterios de afectación directa y territorio amplio establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Por otra parte, esta es una clara demostración de los vacíos que existen a nivel normativo en materia de consulta previa en Colombia y la necesidad que existe de reglamentar el alcance de los factores a tener en cuenta para la determinación de procedencia de la consulta, brindando una mayor seguridad jurídica no sólo a las comunidades, sino a los desarrolladores de proyectos e inversionistas. En todo caso, de confirmarse la decisión de llevar a cabo el proceso de consulta, es fundamental que MinInterior lidere dicho proceso con rigurosidad jurídica, pero más importante aún, velando por el desarrollo de un proceso consultivo basado en la imparcialidad y la transparencia, en aras de lograr la protocolización de los acuerdos que correspondan -razonablemente- con la Corporación.

Para saber más sobre las implicaciones de este fallo y demás novedades relacionadas con los Proyectos PPII, así como otros aspectos jurídicos relevantes sobre el derecho fundamental a la Consulta Previa en el desarrollo de proyectos, no dude en contactar al Área de Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible de DLA Piper Martínez Beltrán, liderada por Camilo Martínez, Socio Director y la Asociada Directora Camila del Villar, al correo: mcdelvillar@dlapipermb.com