Conozca los 5 aspectos clave que debe saber sobre el Fallo de Tutela que ordenó la suspensión de los Proyectos Piloto de Investigación sobre yacimientos no convencionales con fracturamiento hidráulico y perforación horizontal a cargo de Ecopetrol
En menos de 1 mes de haberse otorgado la licencia ambiental correspondiente, por medio del reciente fallo de Tutela del 21 de abril del presente año, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja le ordenó a ECOPETROL, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (“ANLA”) y a la Dirección Nacional de Consulta Previa (“DNCP”) del Ministerio del Interior (“MinInterior”), la suspensión de la Licencia Ambiental de piloto de exploración para yacimientos no convencionales “Kale” y la suspensión del trámite de licenciamiento ambiental del proyecto “Platero” (los “Proyectos PPII”) ubicados en Puerto Wilches (Santander) por no haberse surtido el proceso de consulta previa con la Corporación Afrocolombiana Afrowilches (“Afrowilches” o “Corporación”).
A continuación, los 5 aspectos claves para entender este Fallo:
- Argumentos de Afrowilches, en su calidad de accionantes:
Según Afrowilches, MinInterior, ANLA y Ecopetrol vulneraron su derecho fundamental a la consulta previa al no ser consultada de manera preliminar a la adopción de las decisiones que pudieran afectarla en relación con los proyectos PPII, cuyas áreas de influencia socioeconómica comprenden territorios habitados ancestralmente por Afrowilches y los cuales se encuentran pendientes de titulación colectiva a esta Corporación. Por lo tanto, argumentan que la vulneración a su derecho puede generar grandes afectaciones (directas e indirectas) en su cultura, forma de vida, actividad económica y tradicioones.
- Argumentos del MinInterior y Ecopetrol frente a las supuestas vulneraciones alegadas:
En primer lugar, cabe anotar que la ANLA se declaró impedida para pronunciarse sobre el asunto ya que no está dentro de sus competencias llevar a cabo el trámite de consulta previa.
Por su parte, a juicio del MinInterior y de Ecopetrol, y con observancia de lo establecido por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, Afrowilches no es objeto de consulta previa ni de amparo a la tutela incoada dado que existe una falta de legitimación por activa al encontrarse dicha Corporación constituida como asociación sin ánimo de lucro ante la Cámara de Comercio de Barrancabermeja y no como un Consejo Comunitario de comunidades afrodescendientes reconocido por el MinInterior. Por lo tanto, los accionados argumentan que Afrowilches no cumple con los elementos objetivos asociados a la condición étnica y territorial que exige la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia, en el sentido de representar a comunidades afectadas y de acreditar una ocupación territorial colectiva que los identifique como tal. Además, argumentan que, previo al trámite de licenciamiento ambiental, con base en el criterio de afectación directa que exige la jurisprudencia, se adelantaron todos los estudios jurídicos, geográficos y espaciales, así como los procedimientos y análisis correspondientes para determinar la eventual necesidad de adelantar consulta previa en las áreas de influencia de los Proyectos PPII, y en virtud de los cuales el MinInterior certificó que, en efecto, no procedía la consulta.
- Posición del juzgado respecto a los argumentos presentados por las partes:
El Juez de Tutela decide desestimar los argumentos presentados por el MinInterior y Ecopetrol respecto a la falta de legitimación por activa de Afrowilches, en el sentido de afirmar que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el tipo o forma de asociación en que se constituye una comunidad no es determinante para hacerlo beneficiario del estatus de comunidad étnica y de consulta previa, sino que existen ciertas reglas jurisprudenciales sobre los factores que resultan relevantes a la hora de determinar si un grupo puede ser titular de estos derechos, como por ejemplo, el factor racial de una comunidad, el cual se evalúa con otros factores sociales y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada, entre otras cosas. En el caso particular de Afrowilches, el Juez de Tutela considera que la vocación de esta Corporación está íntimamente ligada al reconocimiento, reivindicación y defensa de las comunidades afrocolombianas (“NARP”), entendidos como el conjunto de familias que poseen cultura, historias, tradiciones y costumbres propias que las distinguen de otros grupos étnicos. Además, argumenta el Juez que dicha Corporación ha adelantado algunas gestiones propias de una comunidad para acceder a la titulación de propiedad colectiva sobre los territorios que comprenden el área de influencia de los Proyectos PPII. De manera que, a consideración del juzgado, Afrowilches si reúne las condiciones para ser objeto de consulta previa.
- Análisis puntual de “afectación directa” y “territorio amplio” con base en la jurisprudencia constitucional:
Teniendo en cuenta los conceptos constitucionales de afectación directa y territorio amplio como criterios para identificar la aplicabilidad de la consulta previa, el Juez de Tutela determina que en el caso particular si se configura una afectación directa desde una concepción del territorio en el sentido amplio, como quiera que, a juicio del Juez de Tutela, para la Corte Constitucional la afectación directa se encuentra vinculada con el territorio de la comunidad étnica, no solo desde el aspecto meramente geográfico sino en un sentido amplio, como zonas de ocupación habitual en los que las comunidades étnicas desarrollan sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales sin que con ello exista necesidad de estar allí asentadas. En ese sentido, los impactos aludidos por Afrowilches con ocasión de los Proyectos PPII recaen sobre aspectos relacionados con sus actividades agropecuarias y de pesca, ya que el territorio en donde Afrowilches realiza sus actividades se extiende por todo el municipio y no únicamente sobre el área respecto de la cual se pretende la titulación de tierras a su favor.
- Efectos e implicaciones del fallo:
Los efectos de amparar el derecho fundamental a la consulta previa de la Corporación Afrowilches, así como la suspensión de la licencia ambiental del Proyecto Kale y el trámite de licenciamiento del Proyecto Platero, significan la imposibilidad -por el momento- para Ecopetrol de desarrollar las actividades autorizadas en la licencia ambiental otorgada para el Proyecto Kalé y el retraso en la obtención de la licencia ambiental del Proyecto Platero, hasta tanto no se agote el proceso de consulta previa con la Corporación. Sobre el particular se anota que el tiempo que podría tomar este proceso podría tomar entre 6 meses a 2 años, teniendo en cuenta los vacíos legales que existen actualmente de cara a los términos procesales de dicha actuación particularmente, en la etapa de preacuerdos y protocolización de acuerdos. De manera que, una vez se cumpla con este requisito, el Juez de Tutela debería ordenar el levantamiento de la medida de suspensión y, Ecopetrol podrá continuar con las actividades ya licenciadas, y la ANLA podrá reanudar el proceso de obtención de la licencia ambiental que se encontraba en curso.
Teniendo en cuenta lo anterior, se espera que en los próximos días tanto las entidades del Gobierno involucradas, como Ecopetrol, apelen la decisión del fallo considerando la relevancia nacional y económica que tienen estos Proyectos PPII no sólo para la industria energética sino para determinar, bajo criterios objetivos de certeza científica, los eventuales impactos ambientales y la idoneidad de las medidas de manejo propuestas actualmente de este tipo de tecnología.
Sin duda, vienen retos interesantes para el órgano judicial de segunda instancia en cuanto a la interpretación jurídica de varios factores que quedaron inconclusos en el reciente fallo, especialmente respecto a los impactos socioambientales puntuales que se generarían con los Proyectos PPII a Afrowilches, de cara a los criterios de afectación directa y territorio amplio establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Por otra parte, esta es una clara demostración de los vacíos que existen a nivel normativo en materia de consulta previa en Colombia y la necesidad que existe de reglamentar el alcance de los factores a tener en cuenta para la determinación de procedencia de la consulta, brindando una mayor seguridad jurídica no sólo a las comunidades, sino a los desarrolladores de proyectos e inversionistas. En todo caso, de confirmarse la decisión de llevar a cabo el proceso de consulta, es fundamental que MinInterior lidere dicho proceso con rigurosidad jurídica, pero más importante aún, velando por el desarrollo de un proceso consultivo basado en la imparcialidad y la transparencia, en aras de lograr la protocolización de los acuerdos que correspondan -razonablemente- con la Corporación.
Para saber más sobre las implicaciones de este fallo y demás novedades relacionadas con los Proyectos PPII, así como otros aspectos jurídicos relevantes sobre el derecho fundamental a la Consulta Previa en el desarrollo de proyectos, no dude en contactar al Área de Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible de DLA Piper Martínez Beltrán, liderada por Camilo Martínez, Socio Director y la Asociada Directora Camila del Villar, al correo: mcdelvillar@dlapipermb.com
