Referencia: Consejo de Estado. Sentencia 25379 de 10 de febrero del 2022. M.P.: Milton Chaves García.
El Consejo de Estado considera que los municipios se encuentran facultados para gravar la explotación de hidrocarburos (i.e. canteras o minas) con el Impuesto de Industria y Comercio (ICA), dejando a un lado la aplicabilidad del Código de Petróleos; disposición que establecía que la actividad de explotación de hidrocarburos estaba exenta de ICA.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que, de acuerdo con el Código de Petróleos, en el pasado se podía concluir que la actividad de explotación de hidrocarburos estaba exenta de ICA. No obstante, también estableció que en las normas posteriores a dicha codificación la exención debatida no tenía un carácter absoluto; posición que ha sido reconocida por la Corte Constitucional.
Debido a lo anterior, el Consejo de Estado determinó que, para juzgar la legalidad de normas municipales que gravan con ICA la actividad de explotación de hidrocarburos y gas, el parámetro de legalidad no está dado por el Código de Petróleos, sino por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. esto porque es una ley posterior que regula de manera especial la exención respecto del ICA.
Resaltamos que, el Consejo de Estado es claro al establecer que si bien los entes territoriales se encuentran facultados para gravar con ICA las actividades de explotación de hidrocarburos solo podrán hacerlo bajo el escenario en el cual, las regalías a las cuales tenga derecho la entidad territorial correspondiente, sean inferiores a lo que correspondería pagar por el mencionado impuesto. Consecuentemente, si las regalías a las cuales tiene derecho la entidad territorial correspondiente son iguales o superiores a lo que correspondería pagar por el concepto de ICA, las entidades territoriales deberán abstenerse de realizar el cobro de este impuesto.
IMPLICACIONES PARA TENER EN CUENTA: Esta sentencia es de importante relevancia para las empresas que se dediquen al desarrollo de explotación de hidrocarburos en los diferentes municipios del país, debido a que implica un cambio de paradigma en el entendimiento de la tributación territorial de las mismas, lo cual puede conllevar a que se generen discusiones en diferentes jurisdicciones municipales.
Por esto, es importante analizar el impacto concreto que en cada operación tendrá esta jurisprudencia, así como determinar la contingencia que puede desprenderse de la misma y definir la estrategia procesal, probatoria y argumentativa para minimizar los impactos de las tesis antes descritas.
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